前言
年1月21日，《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下称“本司法解释”）公布并于1月22日正式实施，全文分为“一般规定”、“虚假陈述的认定”、“重大性及交易因果关系”、“过错认定”、“责任主体”、“损失认定”、“诉讼时效”和“附则”八个部分组成，是对年颁发的证券虚假陈述司法解释进行了全面的更新，对未来一段时间，各级人民法院审理证券市场虚假陈述案件具有实质性的指导意义。
浙江智仁律师事务所资本市场团队负责人洪鹏律师就该司法解释中数个重要条款结合司法实务和案件代理经验进行理解和解读。
董监高免责条款
第十三条证券法第八十五条、第一百六十三条所称的过错，包括以下两种情形：
（一）行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；
（二）行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。
第十四条发行人的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员主张对虚假陈述没有过错的，人民法院应当根据其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况进行审查认定。
前款所列人员不能提供勤勉尽责的相应证据，仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错的，人民法院不予支持。
第十五条发行人的董事、监事、高级管理人员依照证券法第八十二条第四款的规定，以书面方式发表附具体理由的意见并依法披露的，人民法院可以认定其主观上没有过错，但在审议、审核信息披露文件时投赞成票的除外。
第十六条独立董事能够证明下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错：
（一）在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；
（二）在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告的；
（三）在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由的，但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外；
（四）因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告的；
（五）能够证明勤勉尽责的其他情形。
独立董事提交证据证明其在履职期间能够按照法律、监管部门制定的规章和规范性文件以及公司章程的要求履行职责的，或者在虚假陈述被揭露后及时督促发行人整改且效果较为明显的，人民法院可以结合案件事实综合判断其过错情况。
外部监事和职工监事，参照适用前两款规定。
理解与解读
证券法第八十五条 信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。
证券法上的对董监高规定的严格的连带赔偿责任，对董监高提出非常高的要求。其中对于“过错”的理解，在本司法解释作出较为明确的规定。
一、本司法解释将过错分为故意发布或者明知而故意行为，和严重违反注意义务二类。严重违反注意义务一般可以理解为重大过失行为。
二、在实践中，中国证监会作出行政处罚或者行政监管措施，一般会对发行人和董监高同时作出处罚，即发行人（上市公司）是第一责任人，而董监高往往是具体行为人。
如：年12月30日，
道衡投资法定代表人、董事长刘建军,董事兼总经理刘桂英是直接负责的主管人员。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,依据年《证券法》第一百九十三条第二款、第三款,年《证券法》第一百九十七条第一款的规定,我局决定:(一)对道衡投资责令改正,给予警告,并处以万元罚款；(二)对华钰矿业责令改正,给予警告,并处以万元罚款；(三)对刘建军给予警告,并处以万元罚款；对刘桂英给予警告,并处以50万元罚款；对徐建华给予警告,并处以25万元罚款；对孙艳春处以60万元罚款；对邢建军给予警告,并处以5万元罚款。
三、人民法院在审理证券虚假陈述案件中，往往会对发行人外的董监高承担责任作出相应判罚。如在康美药业案件中，
具体而言，证监会在行政处罚决定书中，会比较详细的阐述董监高的责任，以及过错程度和需要承担的处罚。这样，法院也往往会依据该行政处罚，来区别判决按份的连带责任。
四、本司法解释第十四条、十五条中，明确发行人的董监高可以提出免责的具体情形，实际上提高了对董监高在日常经营活动的责任。在一些没有做出行政处罚的案件中，如果投资者同时还起诉了发行人的董监高，这种情况下，董监高要承担举证免责责任，否则可能会承担不利后果。
五、同类，本司法解释第十六条中，明确了独立董事可以做出免责的情形。我们认为同样，对独立董事对监督发行人经营活动行为提出了更高的要求。我们知道，往往独立董事的举证责任能力是有限的，若不能根据十六条条款举证，可能会承担不利后果。
六、司法解释没有明确独立董事应当承担责任的范围。同样，在康美药业案件中，
具体数据而言，对于判罚24.5亿元赔偿额为基数，那独立董事要承担的责任确实太大了。最高人民法院是否会在以后的判决中，以典型司法判例的方式来确定独立董事应当承担的最高责任，值得期待。
作者简介
洪鹏
浙江智仁律师事务所
创始合伙人
投融资与资本市场部
首席
教育背景：
浙江大学光华法学院法学硕士、浙江大学管理学院工商管理研究生、Chicago-KentCollegeofLaw芝加哥肯特法学院美国LL.M学位
执业领域：
股权投融资、私募基金诉讼、资本市场、证券/债券诉讼、上市公司虚假陈述诉讼、收购兼并、公司治理与法律风险管理，服务于各类私募基金、证券公司、投资机构和资管机构等。
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