黄云律师团队
上市公司欺诈行为之刑事法律责任
文
黄云律师李佳恩律师云辩护
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年9月25日，最高人民法院发布7件典型资本犯罪案例，第一宗即为丹东欣某电气欺诈发行案。
具体案情：年3月30日，被告单位欣某电气公司提出在创业板上市的申请因持续盈利能力不符合条件而被证监会驳回。年至年6月，被告人温某（原系欣某电气公司董事长）、刘某（原系欣某电气公司财务总监）合谋决定采取虚减应收账款、少计提坏账准备等手段，虚构有关财务数据，并在向证监会报送的首次公开发行股票并在创业板上市申请文件的定期财务报告中载入重大虚假内容。年1月3日，证监会核准欣泰电气公司在创业板上市。随后欣某电气公司在《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》中亦载入了具有重大虚假内容的财务报告。年1月27日，欣某电气公司股票在深圳证券交易所创业板挂牌上市。欣某电气上市后，温、刘继续沿用前述手段进行财务造假，向公众披露了具有重大虚假内容的年度报告、半年度报告等重要信息。年7月，深圳证券交易所决定欣某电气公司退市、摘牌，主承销商兴某证券股份有限公司先行赔付1万余名投资人损失共计2.36亿余元。
法院判决：本案审理法院，依法以欺诈发行股票罪判处欣泰电气股份有限公司罚金人民币八百三十二万元；以欺诈发行股票罪、违规披露重要信息罪判处温某有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；以欺诈发行股票罪、违规披露重要信息罪判处刘某有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。1
欣泰电气欺诈发行案是上市公司在申请上市前后因财务造假而受到刑事处罚并被依法强制退市的典型案例。目前，我国正在推进以信息披露为核心的证券发行注册制。证监会此前就表示“市场主体的诚信建设，事关资本市场长期健康发展。欺诈发行、财务造假等违法犯罪行为，严重挑战信息披露制度的严肃性，严重毁坏市场诚信基础，严重破坏市场信心，严重损害投资者利益，是证券市场’毒瘤’，必须坚决从严惩处。”
欺诈行为的主要方式
欣某电气欺诈发行案中的欺诈行为为通过虚减应收账款、少计提坏账准备等手段，虚构有关财务数据，并向公众披露具有重大虚假内容的重要信息。从当前证券市场的行业情况来看，对于A股发行上市条件中的财务指标是严苛的，这也是上市公司欺诈行为的动机所在。以在主板和中小板上市的公司首次公开发行股票应具备的财务指标要求为例，包括：1、最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据；2、最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元；3、发行前股本总额不少于人民币万元。；4、最近一期期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20％；5、最近一期期末不存在未弥补亏损。因此，很多企业为了谋求上市，不惜通过欺诈、造假的等手段，且往往呈现造假周期长，涉案金额大；手段隐蔽、复杂；系统性造假突出；主观恶性明显等特点。
通过统计证监会等监管部门发布的查处案例，上市公司欺诈行为往往通过以下行为和方式：隐瞒重大事实以及编造重大虚假内容。隐瞒重大事实以及编造重大虚假内容系欺诈发行股票、债券罪的客观构成要件之一，实践中多表现为隐瞒、编造公司的重大事项、提交虚假的审计报告、纳税证明、虚假认购、对企业的净资产、生产经营状况、财务状况进行造假等。其中，财务造假是上市公司欺诈行为最主要的表现形式。
瑞幸作为一家在美国上市的公司，其被摘牌、退市主要原因就是22亿元的业绩造假丑闻，上市公司的财物造假行为不仅仅会造成赔偿投资者损失，宣布破产永久无法上市的民事责任，以及相关管理层和机构处以重金处罚的行政风险，同时还会受到刑事问责，承担刑事责任，非法获利全部没收并翻倍处罚，相关责任人员被采取强制措施。财务造假行为的主要方式包括虚增收入，通过白条出库、伪造合同虚构不存在的收入，或是通过虚开发票、阴阳合同夸大实际收入；虚减成本、费用和负债，通过少记甚至不记费用的方式来隐藏成本或费用；虚增资产，直接就不存在的资产伪造凭证入账，或是购入资产后将资产金额夸大入账。
刑事法律风险
欺诈发行股票、债券罪系上市公司欺诈行为主要面临的刑事法律风险，根据《刑法》第一百六十条之规定欺诈发行股票、债券罪，在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
从立法中可以看出，欺诈发行的行为表现为隐瞒重要事实或虚构企业的重大虚假内容，然而我国刑法以及司法解释尚未对“重要事实”做出具体解释，从从当前司法实践中看，“重要事实”中的“重要性”一般体现在影响公司股东或社会公众投资决策的事实，如公司收入亏损情况、生产经营状况、及公司重大决策事项等。而刑事判决对于“重要事实”的认定基本是直接引用行政法及其他部门规章作为处罚依据。我国证券法第80、81条分别规定了对于股票交易价格和债券交易价格可能产生较大影响事件的“重要性”标准，且在投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。该二条款确立了确立了行政处罚中的“重要性”标准，即可能对上市公司、股票、债券在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的交易价格产生较大影响的重大事件。
与违规披露、不披露重要信息罪相区分，违规披露、不披露重要信息罪是指公司或企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告等等严重损害股东或者其他人利益的行为。违规披露、不披露重要信息罪仅处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不追究单位的刑事责任。而欺诈发行股票、债券罪可构成单位犯罪，不仅决定、组织、策划、实施欺诈、造假行为的人员将承担刑事责任，同时，单位将被判处巨额罚金。因此，实践中对于实施欺诈行为的上市公司，一般对于公司的主管人员或者其他直接责任人员判处违规披露、不披露重要信息罪，对于公司或企业判处欺诈发行股票、债券罪。
刑事法律风险
为最大限度保护投资者合法权益，公司或企业不仅会面临严重的刑事处罚，作为典型的行政犯，行政处罚往往能够与司法惩戒相互衔接、并行不悖，相关单位及责任人员在被司法机关定罪之前，证监会或其他监管部门往往已经对其作出行政处罚。欣某电气便是因欺诈发行被监管部门处以强制退市第一案。根据证监会处罚决定，为实现在创业板发行上市目的，欣某电气报送包含虚假财务报告的发行申请材料，骗取发行核准；上市后继续披露虚假财务报告，构成欺诈发行、虚假陈述。证监会依法对欣某电气及其17名现任或时任董监高及相关人员进行行政处罚，并对欣某电气实际控制人、董事长温某，财务总监刘某采取终身证券市场禁入措施。深交所随即对欣某电气启动重大违法强制退市程序。
除暂停上市或退市的处罚规定之外，新修订《证券法》第二十四条涉及了一项独立的行政行为——责令回购。8月21日，证监会发布《欺诈发行上市股票责令回购实施办法（试行）（征求意见稿）》，对该规定做出具体制度设计，提高违法成本，对上市公司及其控股股东、实际控制人起到威慑和警示作用，最终实现减少欺诈发行行为的预防功能。
结语
据统计，年以来，证监会已累计对22家上市公司财务造假行为立案调查，对18起典型案件做出行政处罚，向公安机关移送财务造假涉嫌犯罪案件6起。从司法机关对于本案的处理结果，可以看出司法实践对于资本市场违法犯罪行为“零容忍”的态度和决心，对当前从严惩处资本市场财务造假、欺诈违法犯罪行为具有重要警示作用。同时，从立法层面，刑法修正案十一（草案）对欺诈发行股票、债券罪、违规披露、不披露重要信息罪等刑法条文进行修改，将进一步加大对这两类犯罪的惩罚力度，同时，年3月1日正式施行的新修订的《证券法》规定了”长臂管辖”制度，在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，均依照该法有关规定处理并追究法律责任，体现了我国证券监管部门对于中概股造假行为的执法趋势，为资本市场健康稳定发展提供有力的法律保障。
企业应当注重刑事法律风险防控，建立完善的企业内部合规制度和风险防控体系，严格执行各种审批程序，企业高管应严格按照法律法规及企业的规章制度开展公司的经营管理活动，执行并落实上市公司重大信息披露制度，将刑事法律风险纳入上市公司合规建设的考量。
黄云律师：一个安静的工匠，用心雕刻每一件作品
参考资料：
最高法发布七件人民法院依法惩处证券、期货犯罪典型案例
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