本文来源于信本金融合规研究中心、证券合规风控委员会。
近日，证监会公布20起典型违法案例，发行人蓝山科技因在公开发行的文件中进行虚假记载构成欺诈发行证券；华龙证券、中兴财光化、天元律所、开元资产评估等4家中介机构，在为其提供相关证券服务过程中未勤勉尽责，均被证监会处罚。
欺诈发行作为资本市场的“万恶之源”，从源头扭曲市场制度，危害金融安全。为匹配证券发行注册制的全面适用，新《证券法》及《刑法修正案（十一）》都对欺诈发行证券行为的规制进行了重大修改，尤其体现在对“关键少数”主体增设专门规定以及对刑罚与罚金的提升。系列立法的调整，给资本市场带来警示，预示欺诈发行证券行为将成为未来国家重点打击对象。
本文拟从《刑法修正案（十一）》之修订角度，通过司法案例的引入，厘清本罪规制的发行文件，辨析重大事实和重大虚假内容的司法认定，分析本罪不同主体的认定，探讨并购过程中增发新股的行为可能会触及到的罪名择定。
在本文，您将了解到：
一、“欺诈发行”中的“欺诈”
二、“发行文件”的判断标准
三、“重大事实”和“重大虚假内容”判断标准
四、责任主体的认定
五、上市公司并购中的“欺诈发行”
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一
“欺诈发行”中的“欺诈”
一般而言，“欺诈”更多的是民事行为上的概念，是指故意将不真实的情况当作真实的情况加以表示，以使他人产生误解，进而做出意思表示。而刑事犯罪中的“欺诈”亦以民法中欺诈为基础背景演变而来。民法意义上的欺诈可以分为两类，亦可对应目前刑事犯罪中对“欺诈”要件的不同认定，具体而言：
其一，在民事侵权中，欺诈行为导致被欺诈人产生实际损失。对应在刑法中特指“诈骗”类犯罪。这类犯罪要求以非法占有为目的，即被欺诈者通常向欺诈者给付一定财物（产生实际损失），包括合同诈骗罪、金融诈骗罪、诈骗罪等。
其二，在民事违约中，欺诈行为导致被欺诈人作出错误的意思表示。对应特指刑法中以虚假陈述构成的欺诈犯罪，这类犯罪仅要求该欺诈行为造成被欺诈人产生错误认知。①
欺诈发行证券罪即为典型的以单纯虚假陈述为犯罪的罪名，也是刑法中唯一一个以“欺诈”进行定罪的罪名。该罪名对应的虚假陈述指的是证券发行人在特定的发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，造成证券发行机构或者理性投资人的错误认知，以取得证券的顺利发行。
二
“发行文件”的判断标准
《刑法修正案（十一）》将对发行文件的规定由“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”改为“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件”，扩大了本罪的规制范围。
（一）对“发行文件”的理解
对本罪进行解读，首先需要明确“发行文件”的内涵。该“发行文件”对应的是《证券法》第一百八十一条中提到的“发行文件”，该条规定的是欺诈发行的行政处罚，基于该处罚统摄所有证券发行活动的逻辑，笔者认为，“发行文件”应当为《证券法》在申请发行股票或债券中提及的报送文件，即“发行申请文件”或“申请文件”的统称。
（二）对“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”的理解
《刑法修正案（十一）》特别指出了“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”三种类别的发行文件。实践中，是否仅意指以这三类名称命名的文件呢？答案当然是否定的。
例如，“东飞马佐里纺机有限公司、朱鹏欺诈发行股票、债券罪”②（以下简称“东飞马佐里案”）一案中，辩护人提出案涉“募集说明书”并非本条款中的“募集办法”，法院否定了该意见，主要理由为：“欺诈发行债券罪中涉及的文件称为‘募集办法’，而本案涉及的文件是募集说明书，但募集说明书与募集办法仅是名称不同，实质二者的功能以及内容是相同的”。
简单来说，法院通过实质解释的方法否定了题述辩护意见。法院的理由和结论无疑是合理的，而“募集办法”的表述自年《公司法》一直沿用至今，尽管实际中逐渐衍生出的“募集说明书”的表述（一般在交易所层面出具的文件中有较多使用），也应当从实质性的角度出发将其认定为“募集办法”。
此外，如果依照规定应当作为招股说明书、认股书、债券募集办法等发行的附件的，应当视为发行文件的组成部分。
（三）对“等发行文件”的理解
为应对立法的滞后性，规制新型证券发行中可能出现的发行文件，《刑法修正案（十一）》增加了“等发行文件”这一兜底表述。
“等发行文件”的理解要以“同质性”为核心，简单来说，这类文件在发行过程中起到的作用应当与招股说明书、认股书、债券募集办法等实质作用相当。这类文件往往是发行过程中比较重要的文件，例如董事会决议、股东大会决议、财务报告等，这类发行文件对证券是否能够发行成功通常有决定性作用。在欺诈发行证券罪中，财务报告的造假往往是重灾区，目前裁判文书网公布的欺诈发行证券罪的案例中，财务报告的造假占比高达90%以上。
这里特别指出，本罪中“等发行文件”不应当包括发行申请文件内中介机构出具的证明文件。中介机构在出具的证明文件中实施隐瞒、编造行为的，依据情况不同当由“提供虚假证明文件罪”或者“出具证明文件重大失实罪”进行规制（下文将详述）。如果将中介机构出具的证明文件也纳入“等发行文件”，则存在重复规制之嫌，实无必要。
三
“重大事实”和“重大虚假内容”判断标准
欺诈发行证券罪的成立，以行为主体在特定发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容为必要。何为“重要事实”？何为“重大虚假内容”？
《刑法》未对“重大事实”和“重大虚假内容”做出明文规定，以当前司法判决来看，刑事判决大多直接引用行政处罚中对事实“重大性”的认定。行政处罚对“重大性”的认定主要依赖于《证券法》中对影响股票、债券交易价格的重大事件的规定，包括重大投资行为、重大交易、股权结构重大变化等事件。
同在“东飞马佐里案”中，法院认为判断涉案内容是否具有“重大性”的方法或逻辑首先是认定所编造的文件是否属于发行文件的组成部分；其次判断如果不对该文件进行编造，该公司的发债申请是否能够通过以及该公司发行的债券能否被投资者认购。
结合法律的明文规定及司法实践可以看出，判断隐瞒、编造的信息是否属于“重要事实或者重大虚假内容”，需同时考虑采纳：一是反证逻辑，即如果不对相应的信息进行隐瞒或编造，公司发债申请是否能够完成审核或备案；二是正向判断，即该隐瞒或编造的信息是否能够影响潜在投资者的认知和立场。这种判断方式也与该罪所保护的客体或法益所契合，一方面保护证券投资者的合法利益，另一方也保护证券市场的正常管理秩序，两种所受保护的法益在实践中表现高度一致。
四
责任主体的认定
本罪主体的主要范围是在证券发行文件负有如实陈述的法定义务主体（发行人），包括单位与直接负责的主管人员、其他直接责任人员。《刑法修正案（十一）》之后，新规增设控股股东和实际控制人为本罪的犯罪主体。以下分别进行探讨。
（一）单位能否脱离责任主体认定
构成单位犯罪的前提是该单位具有法人独立人格，这是一个公司法上的概念，但是在刑法中否认法人独立人格的标准更加严格。
例如，“邹平县电力集团有限公司、邹平齐某3工业铝材有限公司欺诈发行股票、债券罪”④一案中，电力集团以一份民事裁定书的认定辩称其与其他公司高度混同，已经丧失了法人独立人格，不符合单位犯罪主体要件的规定，不构成欺诈发行债券罪。然而法院认为该裁定书并未完全否定各公司的法律人格，且未能确定各公司法人人格混同的开始时间，不能据此认定被告单位电力集团在实施欺诈发行债券行为时不具有法律人格。据此并未采纳该意见。
在单位具有法人独立人格的条件下，单位犯罪与自然人犯罪之间可以互相转化，以该犯罪是否以单位名义、为单位利益、落实单位意志而实施为判断标准。司法实务中，证券发行必须以单位名义进行实施，其利益也主要归于单位，再加之发行证券也需要提供公司决策机构的决议。因此，一般被认定为单位犯罪。
目前，裁判文书网中公布的发行证券罪的司法案例，除了一起公司已经破产的案例，其他无一例外都对公司以犯罪主体进行定罪量刑。这也给发行人带来了警醒，一旦陷入欺诈发行证券罪的漩涡，几乎不能从犯罪当中进行脱离，必定面临高额的罚金。
（二）“关键少数”的责任认定
根据对证监会处罚上市公司的情形统计，有大约三分之一的案件是由控股股东、实际控制人滥用控制权引起的，占比非常之高。作为对“关键少数”主导欺诈发行的立法回应，《刑法修正案（十一）》将控股股东、实际控制人组织、指使实施的行为单独予以明示，直接规定为本罪的实行行为。该新增条款属于注意性、提示性规定，体现了一种立法评价倾向。
一方面，其与国家面对资本市场重大违规，提高实际控制人或控股股东等“关键少数”违法、犯罪成本的立法政策或立法精神方面相衔接；
另一方面，该新增条款有共犯正犯化抑或是共犯适用正犯量刑规则的倾向，相较于单纯依靠单位犯罪规定处理控股股东或实际控制人而言，提高了“关键少数”的犯罪成本，着重申明了“关键少数”的刑事责任。
该种立法方式，突破了以职务、股东身份认定犯罪主体的标准，增加以对公司享有一定程度的控制权为认定标准，精准打击“幕后黑手”。在这种立法背景下，“关键少数”群体的行为受到更多
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