引言：
我国《刑法》第一百八十条规定了内幕交易、泄露内幕信息罪。如果研究发达资本市场关于内幕交易的表述，就会发现，不管是成文法还是判例法国家，西方更倾向于从主体视角来定义该罪名，往往称之为“内部人员”犯罪。美国称之为”thecrimeofinsidertrading”，直译为“内部人员交易罪”；英国及欧盟称之为”thecrimeofinsiderdealing”，直译为“内部人员买卖罪”；日本称之为“インサイダー取引罪”，直译为“内部人员交易罪”。但从犯罪主体上来说，欧美学者虽然使用”insider”一词，但在论述中，却也使用”quasi-insider”（准内幕人员）、“接受信息者”、“盗用信息者”的表述，以至于使得以主体视角进行的罪名表述显得十分混乱；从交易性质判定来说，“内部人员”所进行的交易并非完全禁止，全部都是非法交易。[2]
我国对于“内幕交易”概念在借鉴了西方法律定义的基础上，既强调了“内”，又避免了以主体进行界分的不足，在最开始便创造性地拟制出“内幕人员”这一主体概念，避免了以社会职务、角色定义的法律主体难以与复杂和变动的法律实践相匹配的尴尬局面。“内幕”一词既体现了信息的来源，又限缩了范围，彰显东方智慧。
本文暂不探讨中西方在内幕交易主体上表述差异的历史原因和理论路径，仅是以此来引出“内幕人（内幕交易主体）”的认定对于行为认定的重要性，即“无内幕人，则无内幕交易”，进而来进入本文的主题——我国内幕交易主体和主观要件的行刑异同。
、内幕交易行政监管及内幕交易主体范围的演进
（一）正式国家级文件第一次提及“内幕交易”
新中国证券市场起步于90年代初，是以年12月19日上交所和年7月3日深交所的成立为标志。从公开可检索的文件来看，国家第一次在政策性文件中提及打击内幕交易是年4月18日，国务院批转《国家体改委、国务院生产办关于股份制企业试点工作座谈会情况报告的通知》（国发＜１９９２＞２３号），其中关于“研究加强对股票市场的管理”一段的论述中，有过这样的表述“从现在的情况看，主要是解决好两个问题：一是防止操纵市场；二是制止内幕交易。笼统地讲反对投机，界限很难把握。对此，许多国家都还没有一套有效的办法。国家体改委准备同中国人民银行一起下功夫进行研究，确保股票市场的健康发展和股票交易的正常进行。”
这也是现在笔者检索到的第一次以国务院文件的形式提及“内幕交易”，并且用了“制止”的表述。[3]在年4月份，“内幕交易”作为新兴市场的新兴名词开始出现在市场交易和政府文件中。由此可见在中国证券市场建立初期，在“内幕交易”概念在国内还未正式形成的时候，“内幕交易”行为已经引起国家 证券业从业人员、证券业管理人员和国家规定禁止买卖股票的其他人员违反本条例规定，直接或者间接持有、买卖股票的，除责令限期出售其持有的股票外，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、五千元以上五万元以下的罚款。”
《暂行条例》的出台，为内幕交易的行政处罚提供了依据，在规制的主体方面，创造性地拟制了“内幕人员”这一概念，将主体身份的判定予以后台化、实质化，防止因规定的不周延，而导致法律漏洞。对于非内部人员获得内幕信息后进行交易，其仅限于“通过不正当手段”，在一定程度上排除了一部分内幕交易的行为。
2.《禁止证券欺诈行为暂行办法》出台，拓宽了内幕交易的主体范围。[4]
年9月2日，国务院批复同意国务院证券委员会制定的《禁止证券欺诈行为暂行办法》（国函[]号）[5]（以下简称《暂行办法》），其中，除了将“内幕交易”与操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为列为证券欺诈行为之外，对《暂行条例》内幕交易主体规制上的不足也作出了一些改变：
第四条规定：（一）内幕人员利用内幕信息买卖证券或者根据内幕信息建议他人买卖证券；（二）内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；（三）非内幕人员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或者建议他人买卖证券；（四）其他内幕交易行为。
该条将内幕信息的来源范围从“以不正当手段获取”扩大至了“以不正当手段获取或者其他途径获得”，及时弥补了《暂行条例》规定不周延所导致的处罚漏洞。[6]
《暂行办法》在《暂行条例》的基础上，专门针对证券欺诈行为予以规制，界定了“内幕交易”的行为构成，进一步厘清了内幕交易和泄露内幕信息之间的关系，将内幕信息的法定保密义务和责任进一步明确，也为日后将内幕交易与泄露内幕信息行为共同入刑埋下了伏笔。
3.《证券市场禁入暂行规定》构建了特殊预防意义上的行政处罚制度。
年3月3日实施的《证券市场禁入暂行规定》[7]同时对从事内幕交易行为的证券从业人员，作出了市场禁入的规定。
至此，在行政立法的维度，在《证券法》发布之前，对内幕交易的行政处罚已基本建立。
4.《证券法》全面规定了内幕交易行为的构成及罚则，为内幕交易主体认定提供了法律依据。
年12月29日《证券法》的出台，标志着证券市场的规范性要求从行政法规上升到法律层面，在一定的立法经验基础上，对内幕交易的相关规定也更为妥切。
其中，主要有以下几方面特点。一是将“内幕人员”的表述变为“内幕信息知情人员”，和《刑法》的规定保持了法秩序上的统一，并以职务认定、事实认定、兜底认定三个维度的方式，对内幕信息知情人员的范围予以规定；二是将内幕交易行为的主体“内幕人员和以不正当手段或者其他途径获得内幕信息的其他人员”做了限缩，变更为“内幕信息知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员”，限缩了传递型获取内幕信息而进行交易的行为的打击范围，减少了个案链式追查的执法成本，提升了执法的权威性。
《证券法》出台的背景是年刑法修订的时候，已经将内幕交易和泄露内幕信息的行为入刑。所以，《证券法》对于内幕交易和泄露内幕信息情节严重的行为，明确列入了追究刑事责任的范围，实现了打击内幕交易和泄露内幕信息行为的行刑共治。
因“总结资本市场监管经验，根据最新市场形势，修订补充落后条款”的需要，《证券法》自出台后，先后经历了5次修订（正）。
5.证监会《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》的出台实质性改变了内幕信息知情人的范围。
年3月27日，证监会出台《中国证券监督管理委员会证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》[8]，其中第六条对“内幕人”予以了规定[9]，需要说明的是，创造性用“内幕人”的表述，既回避了可能与《刑法》、《证券法》对“内幕信息知情人”概念的矛盾，也为行政处罚范围扩大化提供了规范性依据。
特别需要说明的亮点：一是从《内幕交易行为认定指引（试行）》开始，内幕交易的主体身份的认定和知悉内幕信息事实的认定，在密切身份人之间采用了推定的方式，并且允许反证。二是突破了《证券法》的规定，将发行人、上市公司作为内幕交易主体，这点在年《证券法》的修正中予以了采纳。
6.年8月15日证监会出台《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》[10]再次从上市公司信息披露工作的角度强调了内幕信息知情人员的范围及保密义务。
《通知》第三条规定，对于正在筹划中的可能影响公司股价的重大事项，上市公司及其董事、监事、高级管理人员，交易对手方及其关联方和其董事、监事、高级管理人员（或主要负责人），聘请的专业机构和经办人员，参与制订、论证、审批等相关环节的有关机构和人员，以及提供咨询服务、由于业务往来知悉或可能知悉该事项的相关机构和人员等（以下简称内幕信息知情人）在相关事项依法披露前负有保密义务。在上市公司股价敏感重大信息依法披露前，任何内幕信息知情人不得公开或者泄露该信息，不得利用该信息进行内幕交易。
其中，“可能知悉该事项的相关机构和人员”对内幕信息具有保密义务，是“二次推定”认定内幕交易的规章依据。
在吴某2与中国证券监督管理委员会等二审行政诉讼中[11]，吴某2不服山西证监局以北京西城区人民法院一审判决对其主体身份的认定，以不具有内幕交易主体身份为由提出上诉。二审法院在行政诉讼中，援引此条规定，认定彭某某系“因业务关系而知悉内幕信息的人”，属于内幕信息知情人员，吴某2在内幕信息敏感期内与彭某某有联络，且对于自身的异常交易行为缺乏合理解释，驳回了吴某2的上诉。
7.证监会年4月16日出台《上市公司重大资产重组管理办法》[12]，对内幕交易比较容易利用的资产重组类内幕信息进行专门规定，同样也规定了“知悉或可能知悉”的内容。[13]
、现行内幕交易行政处罚的主体依据
随着作为稽查规范指引的《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》被废止，证券稽查执法进入到以《证券法》主要依据的规范时代。
（一）《证券法》对于内幕信息知情人的历次修改
年证券法颁布以来，先后经历了5次修订（正），关于内幕信息知情人的规定，历次的修订及对比如下图：
对比可以看出，《证券法》在年修订及年修正时，对“内幕信息知情人”均有较大的修改。
1．年修订主要是秉持着穿透的思维，将上市公司的股东及董监高、实际控制人及董监高，以及上市公司控股的公司的董事和监事补充至内幕信息法定知情人之中。直至年《证券法》修正前，内幕交易法定知情人的主体身份还都基本上是恪守着“身份中心主义”的路径，其理论基础也源于“信义关系理论”和“私用理论”。
2．年修正对内幕信息法定知情人的修正幅度较大，是基于更多的执法实践和理论研究而作出的修正。一个明显的变化是从“身份中心主义”到“信息中心主义”的变迁，[14]也代表了内幕行为禁绝的理论基础从传统“信义理论”向“信息平等理论”的理论转向。基于对案件的总结和反思，以及对域外证券法律制度的借鉴，本次修订加入因业务关系、资产收购主管部门、监管机构，上市公司收购人及重大资产交易方及其董监高、控股股东和实际控制人。同时，对证券监督管理机构工作人员用事实认定进行了限缩，以回应“存在特殊身份但事实不知情的主体身份当否认定”的问题。[15]
（二）内幕交易行政认定主体身份认定范式变化
总体上来看，当前内幕交易主体身份认定存在一定的转向，但整体上沿着证券法所规定的“内幕信息知情人”及“非法获取内幕信息的人”两种范式展开。
1．法定内幕信息知情人由“身份说”到“知悉说”转变。
所谓“身份说”是指对于《证券法》规定的内幕信息知情人，在认定其主体身份时，不需要有事实的依据，属于完全的法律拟定。也即是“具有特殊身份的人进行了证券交易即构成内幕交易，应纳入内幕交易主体的法律规制范畴”。
而“知悉说”则认为，内幕交易主体必须实际知悉内幕信息。
以上两种观点，“身份说”更符合法律文意，“知悉说”更符合法理。两者各有理据争议，导致内幕交易主体规制的法治实践，在“身份说”和“知悉说”之间摇摆。但证券监督机构的行政执法活动，更倾向于“知悉说”[16]，对于法定的“内幕信息知情人”仍要有证据证明其知悉内幕信息的事实依据。
2．司法解释明确内幕信息知情人的密切关系人属于推定的非法获取内幕信息的人。
最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（法〔〕号）司法解释的出台，为内幕交易行政处罚中认定非法获取内幕信息的人提供了进一步的法律依据。
第五条第（二）款规定，证券法第七十四条规定的内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人，其证券交易活动与该内幕信息基本吻合。
有观点认为是“密切关系+交易活动基本吻合”是密切关系人满足内幕交易主体构成要件的范式，但本文认为主体和行为应当是二分法，《证券法》第五十条规定的内幕信息知情人及非法获取内幕信息的人的保密义务和交易禁绝义务的原因也是此，否则没有必要将此条和第五十三条第一款同时存在[17]。至于交易活动与内幕信息的形成和变化“基本吻合”和分配给行政被处罚人的“不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的”的证明责任，则是对于客观行为违法性的认定问题，分属于行政机关和行政相对人两方，不应纳入主体范围内评判。
3．对于积极获取型非法获得内幕信息人的主体认定，采用了基于一定客观事实上的推定范式。
对于在内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触的主体，行政机关的基础证明责任是“联络、接触”的事实存在，且具有异常性。
《证券法》（年修正）第五十七条第（七）项的修正可以解释此点认定逻辑。在年修正案之前，法定的内幕信息知情人中，证券监督管理机构工作人员是全部作为“内幕信息知情人”规定的，但是在年修正时，对此予以了限缩，规定为“因职责、工作可以获取内幕信息的证券监督管理机构工作人员”，修订的理由有上述的“知悉论”的转变，也有法律体系化解释的必然要求。对于内幕信息，证券监督管理机构工作人员在工作中总会有人因工作原因接触，而同在该机构工作的人员因上班地点和工作关系具有接触甚至联系的事实与可能，这些人的密切关系人又符合“推定”的逻辑，这便导致了这个群体的正常证券交易具有极大法律风险不确定性。所以，《证券法》年修订时，对此予以了修订。同样的逻辑，在以“联络或接触”内幕信息知情人来认定获得内幕信息的时候，必须进行限缩解释，要求行政机关查证“联络或接触”的异常性，比如联络信息的内容中包含目标证券信息、行为上的非正常联络和接触等。
4．对于被动获取内幕信息的人员的主体身份认定，需要满足两个前提。
所谓被动获取内幕信息的人员是指既非采取不正当手段主动获取，又非因密切身份关系而推定获知或具有较高的知悉可能性，而是第三人的偶然获取。在认定被动获取内幕信息的人符合内幕交易主体身份时，要采取必要限缩，否则不仅会加大稽查执法难度，损害执法公信力，也不利于维持必要的证券流通效率。
认定被动获取内幕信息的人员符合内幕交易主体身份要满足以下两个前提[18]：
一是行为人应当是与法定内幕信息知情人不具有密切关系的人，否则应适用本条第2点的规则；
二是行为人主观上必须是明知，明知的内容包括两方面：其一是明知信息的性质属于或应当属于内幕信息；其二是明知信息泄露者是内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人，对于此点的认识范围之要求达到对于信息来源人身份、职务的认识，或获取内幕信息手段和方式的认识即可。也即所获得的信息具有区别于市场传闻的特异性。
关于此点，上海市第一中级人民法院撰写的《证券内幕交易犯罪案件的审理思路和裁判要点》[19]中的案例予以充分地诠释：黄某系C公司（系上市公司）总经理。李某与杨某分别为黄某的专职司机和保姆，黄某从未向两人透露过自己的工作单位或职务等情况。李某通过长期接送黄某上下班及参加应酬等判断出黄某系C公司的高级管理人员，而杨某对黄某的身份和职务等并不知情。李某和杨某偶然听到黄某打电话时谈及C公司重大资产重组的信息，随后二人在该内幕信息敏感期内分别买入C公司股票。
上海一中院认为：专职司机李某和保姆杨某均与内幕信息知情人员黄某有密切关系，但李某通过黄某的工作单位和职务级别，能够据此判断出黄某谈及的项目内容具有真实性和实现可能性，可以认定其产生了内幕交易的犯罪故意，属于非法获取内幕信息的人员。杨某则对黄某的工作、身份一无所知，抱着“试试看”的心态从事相关交易，因此不具有犯罪故意，不能认定为本罪的适格主体。
上述内幕交易行为主体行政认定的规则变化，综合体现出了“知悉说”的主体进路演进，不能否认这种转变背后有证监会在个别行政诉讼案件中败诉的影响[20]，以及随着依法治国的深入推进，证券监督执法机构不单独片面强调内幕交易的特殊性及执法取证的困难性，而是更有证据规则意识和程序意识，特别是在年7月8日证监会颁布《证券期货违法行为行政处罚办法》，对证券期货违法行为行政处罚的程序及行政相对人的权利均作出了详细规定。
、内幕交易刑事案件主体认定的范式
《刑法》第一百八十条第一款对内幕交易、泄露内幕信息的主体分为两种：一种是《证券法》所规定的内幕信息知情人，一种是非法获取内幕信息的人。《内幕交易司法解释》[21]第二条对“非法获取内幕信息的人”具体划分为三种情形，[22]司法实践中，内幕交易主体的刑事司法认定依循着“认定”和“推定”两种范式展开。
（一）“认定”情况下，内幕交易主体的司法认定范式与行政认定相同，均是依据事实进行认定。
对于《证券法》规定的法定内幕信息知情人及采取《内幕交易司法解释》第二条第（一）项规定的采用非正当手段非法获取内幕信息人员，采用的是事实认定的方式。此与行政监管的认定相同，本处不再赘述。
（二）“推定”情况下，内幕交易主体的司法认定范式比行政认定更为严苛，具有规制刑事程序启动的作用。
对于《内幕交易司法解释》第二条所规定的与法定内幕信息知情人关系密切的人以及与内幕信息知情人有联络和接触的人，能否作为内幕交易行为的主体，刑事司法认定的证据规则和证明标准和行政认定有所区分。
《内幕交易司法解释》第二条第（二）（三）款之规定，实质上突破了《刑事诉讼法》第五十一条公诉案件证明责任分配的规定[23]，但因刑事责任重于行政责任，刑事认定密切关系人能否成为内幕交易行为主体是较《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第五条[24]的规定更为严苛，表现在刑事认定中，依据《内幕交易司法解释》第二条之规定，与法定内幕信息知情人关系密切的人及与内幕信息知情人有联络、接触的人，均需在认定相关交易明显异常的情况下，才能认定具有内幕交易主体身份。这点和本文关于主体和行为应当二分法处理的观点尚欠解释，本文认为，《内幕交易司法解释》的内容是在用看似对实体要件的规定，而去约束刑事程序，也即在遇到此种行为主体时，要先看从客观行为要件入手，先予以审定相关交易是否明显异常，再看主体要件事实的证据中，是否存在有能够证明与内幕信息知情人有“密切关系”或“接触、联络”事实的证据，进而综合认定是否满足内幕交易罪所要求的主体身份要件。
同时，《内幕交易司法解释》第三条[25]对于“相关交易行为明显异常”从时间吻合度、交易背离度、利益关联度三个方面进行了规定。质言之，刑事司法认定与法定内幕信息知情人有密切关系的人以及和内幕知情人有联络、接触的人是否满足内幕交易、泄露内幕信息的主体要件，仍是采取了推定主义，只是以犯罪构成要件审查认定的顺序来调整刑事介入的门槛。
、内幕交易的主观要件
内幕交易的行政认定和刑事认定中，要不要主观要件的认定？主观要件的要素有哪些？内幕交易主观要件的行政认定和刑事认定有没有区别？上述问题是本节分析的重点。
（一）内幕交易案件主观要件是否是必须要件
从《刑法》第一百八十条对内幕交易、泄露内幕信息罪规定来看，内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人，在重大信息尚未公开前，买入或卖出该证券，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，构成内幕交易、泄露内幕信息罪。[26]从法条来看，似乎没有主观要件要求，而是行为犯，那么内幕信息知情人过失泄露内幕信息，导致他人进行内幕交易，构成泄露内幕信息罪吗？比如：
某公司董事王五过失将本该发给内部人的尚未公开的资产并购信息转发到了
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